Le droit de la concurrence français en pointe sur la régulation des GAFAM

Fiscalité, concurrence, rémunération des médias, désinformation : avant le tour de vis annoncé par l’Europe, voici un tour d’horizon mondial des tentatives de réguler les Gafam (pour Google, Apple, Facebook, Amazon, Microsoft)

Plébiscités pour leurs innovations omniprésentes, les géants du numérique symbolisés par les Gafam (Google, Apple, Facebook, Amazon et Microsoft), sont aussi, un peu partout dans le monde, dans le viseur des autorités, inquiètes de les voir échapper à tout contrôle.

Les biais d’une régulation ex ante

On fait justement gloire à Jean Tirole et Jean-Claude Rochet d’avoir présenté le modèle d’affaire des plateformes numériques en 2006. Des utilisateurs échangent sur des plateformes dématérialisées des données et/ou biens et/ou services. Plus les utilisateurs de la plateforme sont nombreux, plus un utilisateur a intérêt à rejoindre la plateforme, plus la plateforme peut appliquer des tarifs élevés à des producteurs qui veulent vendre. Ce modèle d’affaire est caractérisé par des effets d’échelle importants. L’inconvénient est connu : le risque d’abus de position dominante et la constitution de rentes. L’avantage est rarement rappelé : les bénéfices de l’utilisation de ces services pour les internautes..

Vouloir une régulation ex ante nécessiterait par ailleurs une appréhension précise. Par exemple, l’idée très répandue de l’accumulation de données, conférant un avantage comparatif rédhibitoire à toute concurrence, doit être précisée. En effet, selon l’activité des plateformes numériques, l’utilité de la donnée est variable. Dans les activités de nature sociale, l’émergence d’acteurs alternatifs à Facebook (Tiktok, Snapchat…) montre bien qu’un utilisateur peut choisir de confier ses données à plusieurs services parce qu’il y voit un intérêt. Pour un moteur de recherche, la principale information nécessaire est la requête de l’internaute et très peu ses données d’utilisateur. Cette distinction doit faire l’objet d’une vigilance particulière quant à la création d’un régulateur ex ante, une lecture approximative ou englobante des activités des plateformes numériques pourraient s’accompagner d’effets délétères tant pour les plateformes visées que pour l’ensemble du secteur.

L’échelle française n’est pas très adaptée

La nécessité d’un régulateur aux reins solides en ce domaine ne milite pas pour la création d’une nouvelle autorité administrative indépendante française comme le demandent les deux députés. L’arme proposée paraît trop faible pour faire courber l’échine aux puissants GAFAM. L’Autorité de la concurrence bénéficie d’une assise déjà plus stable à ce titre. Quoi qu’il en soit, l’échelle française n’est pas très adaptée. Des réflexions sur le sujet ont lieu, à juste titre, au niveau européen. Par ailleurs, le rapport présente presque toujours les GAFAM comme des ennemis monopolistiques de la création de richesse. Si tel était vraiment le cas, alors il conviendrait de dissoudre et scinder le monstre comme la Cour Suprême des Etats-Unis l’avait fait en 1911 avec la Standard Oil. Mais il n’y avait qu’une Standard Oil accumulant les rentes alors qu’il y a cinq GAFAM qui créent de la richesse. Les ententes sont probables mais les jeux non coopératifs peuvent aussi exister. Au total, le véritable objectif doit consister à préserver la création de valeur des GAFAM pour l’économie et éviter le soupçon ex ante. Une régulation européenne efficace des plateformes numériques devrait veiller à ne pas sacrifier la création de richesse sur l’autel d’un procès systématique en intention monopolistique.

Des taxes ciblées

Si l’Union européenne (UE) n’est pas encore parvenue à s’entendre pour taxer les géants du numériques, certains Etats membres ont pris les devants .

La France prélève depuis 2019 une taxe de 3% sur leur chiffre d’affaires (CA), tandis que l’Italie a créé une “web tax” de 3% sur le CA réalisé dans le pays par les services numériques. Le Royaume-Uni a de son côté instauré une taxe de 2% sur certains services numériques et l’Autriche une taxe de 5% sur les revenus publicitaires des géants numériques. Quant à l’Espagne, elle a créé une taxe de 3% sur les revenus générés par certaines activités et prépare un impôt de 5% sur les revenus des plateformes audiovisuelles comme Netflix.

Hors d’Europe, l’Inde a instauré dès 2016 une taxe sur les publicités en ligne, tandis que l’Australie applique 10% de TVA sur certains services numériques (streaming, téléchargement de jeux et applications pour mobile, livres électroniques, stockage de données).

Mais ces initiatives suscitent la colère des Etats-Unis, qui jugent discriminatoire cette fiscalité frappant surtout des entreprises américaines et menacent ses initiateurs de droits de douane punitifs. La solution pourrait venir d’un impôt mondial sur les multinationales. Mais des négociations menées sous l’égide de l’OCDE ont échoué en octobre à trouver un accord.

Des pratiques anticoncurrentielles

Les géants du numériques sont souvent épinglés pour des pratiques jugées anticoncurrentielles. L’Union européenne a par exemple infligé un total de 8,25 milliards d’euros d’amendes à Google entre 2017 et 2019 pour abus de position dominante, visant notamment son système d’exploitation Android. Ces affaires sont désormais devant la justice.

Microsoft a également écopé de lourdes sanctions européennes, dont la dernière de 561 millions d’euros en 2013 pour avoir imposé pendant plus d’un an son navigateur Internet Explorer aux utilisateurs de Windows 7.

Amazon et Apple font aussi l’objet d’enquêtes sur des violations présumées des règles européennes de concurrence.

Sur ce volet, les Etats-Unis ne sont pas en reste. La Commission de la concurrence (FTC) et les procureurs représentant 48 Etats et territoires ont accusé mercredi Facebook d’abuser de sa position dominante pour évincer la concurrence et ont demandé à la justice de forcer le groupe à se séparer d’Instagram et WhatsApp. Google est également dans le viseur américain: le ministère de la Justice et 11 Etats ont lancé en octobre des poursuites contre l’entreprise pour abus de position dominante, l’accusant d’avoir renforcé illégalement son monopole sur la recherche et la publicité en ligne.

Protection des données personnelles

Les Gafam sont régulièrement pointés du doigt concernant l’utilisation des données personnelles de leurs utilisateurs. Bruxelles a tenté de mettre de l’ordre en imposant en 2018 son règlement général sur la protection des données (RGPD), qui s’est imposé comme une référence mondiale.

Les entreprises doivent demander le consentement des citoyens lorsqu’elles réclament leurs données personnelles, les informer de l’usage qui en sera fait et leur permettre de supprimer les données. Les manquements peuvent être sanctionnés de très lourdes amendes.

Hors d’Europe, des sanctions existent aussi. La justice américaine a validé au printemps dernier une amende de 5 milliards de dollars infligée à Facebook pour ne pas avoir su protéger les données personnelles de ses utilisateurs.

Régulation des contenus haineux et des fake news

Les réseaux sociaux sont souvent accusés d’être une caisse de résonance pour les fausses nouvelles et la haine en ligne. Le Parlement européen et les Etats membres de l’UE se sont mis d’accord jeudi sur une législation qui impose aux plateformes numériques de retirer dans l’heure les contenus terroristes, sous peine de fortes amendes. Quant aux fausses nouvelles, de nombreuses législations nationales s’attaquent au problème.

En Allemagne, les réseaux sociaux s’exposent à une amende allant jusqu’à 50 millions d’euros s’ils n’obtempèrent pas aux demandes de retrait de fausses informations, mais aussi de propos haineux, de propagande terroriste et de pornographie infantile.

En France, un candidat ou parti peut saisir la justice pour faire cesser la diffusion de “fausses informations” durant les trois mois précédant une élection nationale.

Ailleurs dans le monde, le Kenya prévoit une amende de 50 000 dollars (41 500 euros) et/ou deux ans de prison pour la publication de “données fausses, trompeuses ou fictives”.

Mais ces lois ont beaucoup de détracteurs, qui estiment qu’elles restreignent la liberté d’expression.

Démantèlement des Gafam

Parce que la concurrence ne fonctionne plus, le président de l’Arcep, Sébastien Soriano prône une régulation préventive des géants du Web.

Défenseur de la neutralité du Net et partisan de forts investissements dans la 5G, « gendarme des télécoms » au verbe haut et fonctionnaire soumis au devoir de réserve, Sébastien Soriano s’avance sur une étroite ligne de crête et fait régulièrement entendre son point de vue dans la sphère publique. Le président de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (Arcep), connu pour sa défense acharnée de la concurrence dans le secteur des télécoms, est une voix « qui compte » lorsqu’il s’agit de débattre des conséquences de l’irruption du numérique dans la vie des citoyens.

Critique des positions monopolistiques des Gafam, défricheur de sujets encore peu audibles – à l’image de la neutralité des plateformes -, Sébastien Soriano fut l’un des invités du Grand Barouf numérique, organisé à Lille les 20 et 21 mars derniers. Convié à disserter sur ” Comment gouverner à l’heure des Gafam ? “, il a répondu à nos questions à la suite d’un débat qui l’aura notamment vu ferrailler avec Benjamin Bayart, cofondateur de la Quadrature du Net et partisan d’une stricte régulation des Gafam par l’autorité politique.